停權處分制度留存與否

一、              社會事實：

（一）A於任職甲營造工程有限公司總經理期間，曾參與同屬性之乙、丙、丁、戊等廠商之負責人間飯局，飯局中丙廠商負責人提出大家一起去投標某政府機關發包之公共工程標案，但希望該工程仍由戊得標。A在席間並未表示任何意見，但甲公司負責人本來就有意參與投標該政府機關發包之工程標案，且亦實際參與投標，該標案最終仍由戊公司得標。本案經檢調單位發動偵查，以政府採購法第87條第4項圍標罪起訴A及乙丙丁戊等廠商之負責人，渠等經地院審理均為有罪判決。甲公司亦因A總經理之行為，依政府採購法第92條規定判處罰金。

（二）該政府機關於獲悉甲公司受罰金之刑事判決後，隨即依照政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，將甲公司停權一年。

（三）甲公司於停權一年期間即將屆至時，該政府機關以甲公司之A總經理受有刑事圍標有罪判決為理由，依照政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第1款規定，將甲公司「又」停權三年。

二、              爭點：

政府機關因甲公司參與圍標受刑事一審有罪判決（處罰金），故對甲公司作出一年停權處分，政府機關能否再以行為人即A總經理之有罪判決為依據對甲公司作出三年之停權處分？

三、              分析：

（一）停權制度之意義及法律效果：

1、所謂「停權處分」係指機關辦理採購，發現廠商有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項各款情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。經刊登於政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所定期間內，不得參加全國公共工程標案之投標或作為決標對象或分包廠商。停權制度亦可以拒絕往來廠商制度稱之。簡而言之，廠商如經機關提報為拒絕往來廠商名單，於停權期間內，不可參與全國公共工程之投標，亦不得作為分包廠商，不僅限提報機關所發包之工程。是以，停權處分對於廠商而言，實屬嚴重限制廠商之工作權及財產權。

（政府採購公報查詢網址：http://web.pcc.gov.tw/vms/rvlmd/ViewDisabilitiesQueryRV.do）

2、查採購法第101條之立法理由這樣提到「對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購時，於招標文件規定該廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境」，可知停權機制之目的乃係採購秩序之維護，避免影響採購之公正性。然停權制度之設計是否真能杜絕廠商之違法行為、建立廠商間之良性競爭環境；以及在私經濟行政下設有停權處分制度與私法自治、締約雙方平等原則等根本法理難道無扞格？又，停權處分之異議及申訴途徑是否真能發揮其應有之救濟效果（見採購法第102條），行政機關能自行檢討以明是分對錯？均非無疑義。

3、採購法第101條第1項規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條之規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者」因本文爭點僅在於第六款之「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」，其他各款尚有爭議之問題，暫且不為討論。

（二）政府採購法第103條第1項區分違法、違約之輕重而異其停權期間，停權處分係為裁罰性不利處分，處分作成之依據需具體、明確，且得為人民所預見：

1.     按採購法第103條第1項規定「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪判決確定者應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經原判決撤銷原處分或無罪判決確定者，應註銷之。」，足見在違犯第101條第1項第6款之情形下，立法者有區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同。而採購法所謂之廠商，依同法第8條規定，係指公司、合夥、或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。由此可見，採購法中所稱之廠商同時包含法人及自然人，則在法人或自然人如有第101條第1項第6款之情節，依照第103條規定分別定一年或三年停權期間。

2.     依題示，甲公司之A總經理參與乙、丙、丁、戊等廠商負責人間之飯局，涉犯圍標罪遭判處有期徒刑，甲公司亦因A總經理之圍標犯罪行為，受刑事法院以採購法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，判處甲公司罰金之有罪判決。行為人A總經理與甲公司分別因圍標行為各自受刑事判決處罰，此乃係因我國採購法採取兩罰責任之故。因廠商公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。行政刑法為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者，設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：1.兩罰責任：行為人與法人同負其責。2.自己責任：由實際行為人自負其責。3.轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。採購法第92條即是採取兩罰責任。是以，廠商及應受處罰之行為人間，無關責任轉嫁之問題，各就其自己之違法行為負責（最高法院96年台上字第5520號刑事判決斯採同旨）。

3.     故，題示行為人A總經理受一審有期徒刑有罪判決，自負三年期間之停權處分，而甲公司係受罰金，依103條規定受一年期間停權處分，於現行採購法規定下，此應無疑義。惟題示社會事實卻是機關將A總經理之有期徒刑刑事判決認為應由甲公司同為負責，因而再裁罰甲公司三年之停權處分。本案經政府採購申訴審議委員會審議，其判斷結果認為「…因廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第6款所謂『犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者』，包括廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員；否則政府採購法第103條第1項第1款、第2款之分將無實益。故為防止廠商規避相關規定，行政院公共工程委員會仍基於『目的論解釋』，將政府採購法第101條第1項第6款之『人』，解釋為包括『廠商』在內，並未違背該法文意及論理法則，符合政府採購法第101條第1項第6款之立法目的」，是以，機關以行為人A總經理之有期徒刑刑事判決，將甲公司再課以停權三年之處分，應予維持。

4.     惟本人認為採購申訴審議委員上述判斷有論理上違誤：

（1）    對人民為裁罰性之行政處分，必須具體、明確，且違反之效果要得為人民所預見，自採購法第103條第1項觀之，無法得出公司除了負自己責任外停權一年，亦要為該行為人之有期徒刑刑事判決負責再受三年停權處分。

（2）    自機關欲達成之行政目的來看，如公司受一年停權處分已收懲戒之效，再處公司三年之停權處分是否有違比例原則。

（3）    行政院公共工程委員會說基於『目的論解釋』，將政府採購法第101條第1項第6款之『人』，解釋為包括『廠商』在內。果是，則行政院公共工程委員會直接向刑事法院採目的論解釋稱採購法第87條至91條犯罪主體得為「廠商」，請依法論科「廠商」有期徒刑或易科罰金，並將採購法第92條刪除，如此廠商尚可減少一年停權期間。

5.     綜上，本文認為政府機關另以行為人即A總經理之有罪判決，對甲公司作出三年之停權處分，該停權處分違法應予撤銷。（本案現繫屬高等行政法院審理中）

（三）停權處分之救濟及結果：見採購法第102條規定。

（四）停權處分制度應否維持存在？

1.     機關之採購行為應為私經濟行政，屬行政輔助行為或以私法方式輔助行政的行為（這裡我有忘記分類待查證後修改）。從而，機關作為契約之一方當事人與廠商簽定之工程承攬契約（本文限縮討論之範圍為工程承攬契約，實際上政府發包之採購契約有多種態樣，見採購法第2條、第7條），無庸置疑是屬於私法契約。是以，機關與廠商簽定契約，與私人間簽定契約所應受民法相關規定及私法原理原則之拘束，均應為相同。那麼為何在機關與廠商簽定之工程承攬契約關係中，機關卻得擁有對廠商提報政府採購公報之權力？

2.     早在採購法施行前，機關於辦理採購時，曾於契約內定明與廠商拒絕往來之事由，如廠商於履約中有符合拒絕往來之事由，將遭該機關限制、停止該廠商於一定年限內參加該機關其他標案之投標資格，此一作法有謂者認為應屬於機關本於相對人選擇自由所生之權利。對此，本文認同此種見解，基於私法自治機關當然可選擇要與何人締約，並且在契約中約明拒絕往來之事由及法律效果，並為廠商所合意接受締約，如廠商有違反者，自當受其合意之拘束。然而，採購法制定時，將上述相類之契約約款制訂為採購法第101條至第103條，造成廠商如有符合拒絕往來之事由（即現行採購法第101條第1項各款情形），則全國公共工程均無法投標或作為分包者，並且因為機關需對廠商下停權處分，形成廠商違反私法契約義務之行為係以行政爭訟作為雙方爭議之救濟程序，其妥適性，即有待商榷。

3.     而關於停權處分之特殊性，亦有學者曾提出次下兩點看法：（1）採購法第101條破壞了政府採購法所採用的二階段理論體系，在私法履約的領域，強行以公權力介入。廠商面對主辦機關，若有私法履約的問題，除了要依據民法債務不履行或其他規定負責外，又須面對政府的停權處分，有雙重處罰的疑慮。（2）本條文字與一般行政處分不同，因為依據本條，機關所為的行政處分，是附條件並附期限的處分，也就是以廠商「未遵期限」、「未提出異議為條件」，將刊登政府採購公報（見行政程序法第93條規定）（黃立，2006）。

4.     惟基於現實考量，縱使廠商遭刊登為拒絕往來廠商，依第103條第2項規定，機關採購亦得因特殊需要，經上級機關核准後與該等遭拒絕往來廠商簽定採購契約。然「現實考量」及「特殊需要」顯屬不確定法律概念，任誰都無法提出客觀具體、明確之解釋，縱經上級機關核准，此是否涉及圖利不良廠商之嫌，機關更難說清道明，適用採購法第103條第2項之情形微乎其微，應形同具文。而再就前述採購法第101條立法目的以觀，既然有以「杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境」之意，則第103條第2項規定豈不淪於後門條款。

5.     最後，本文針對題示情形再作補充，題示涉及是採購法圍標罪，關於刑事犯罪行為有罪與否係刑事法院之管轄審理權限，但因甲公司對停權處分提起申訴、行政訴訟，相關事實認定高等行政法院本於權責亦有調查認定之權，高等行政法院審理時將刑案卷證資料全數調卷，刑案卷證資料全數調卷，總計約有2大箱20疊卷，高等行政法院是否需就訴訟代理人提出之質疑一一審究，造成案件形成二次審理之虞。而採購法第101條又未明文規定處罰時效問題，人民對此也無法預見，處罰關係處於不確定狀態，早罰晚罰都影響人民對機關之信賴。但現行實務解釋是依照行政罰法第27條規定3年裁處時效。

（五）倘維持停權處分制度，現行政府採購法規定建議修正：我還在想今天想不出來。

四、              綜上論陳，本人認為應將停權處分制度刪除，就現行採購法101條第1項各款列舉之廠商違約事由，分別於工程承攬契約中與廠商約定違約之法律效果，各款之構成要件交由民事法院來審理統一見解；廠商如有涉犯採購法87條至92條之違法犯罪行為，則交由刑事法院審理統一見解，不應由行政法院來認定，以免造成民事、刑事及行政法院見解之歧異，或互相等待其裁判結果（彼此借調卷），徒增司法資源之耗費。